RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 346/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003358

N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0003358

SENTENCIA Nº: 482/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 23 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre Tutela de Derecho Fundamentales (TDF), y entablado por el ahora también recurrente frente a COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES S.A.,ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS S.A., UTE GETXO SERVICIOS URBANOS , Carlos María , Agapito , Bruno , Epifanio , Ildefonso , Matías .

Es Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

" PRIMERO.- El demandante Romeo suscribió contrato de trabajo el 15 de noviembre de 1984 con la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. (en adelante, CESPA, S.A.), actualmente Ferrovial Servicios España, para la que prestó servicios hasta el 31 de octubre de 2014, desempeñando el puesto de trabajo de Jefe de Servicios.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de noviembre de 2014, el trabajador demandante pasó subrogado a la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS GETXO SERVICIOS URBANOS, compuesta por las empresas CESPA, S.A. y ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS, S.A. (ASASER), junto con el resto del personal adscrito al servicio del contrato del Ayuntamiento de Getxo. La referida UTE GETXO SERVICIOS URBANOS fue constituida en escritura pública el día 20 de junio de 2014, siendo el único y exclusivo objeto de la misma, según la cláusula segunda de los Estatutos, "(¿) el de llevar a cabo la ejecución del contrato de "Contratación de los servicios generales de limpieza urbana, recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y otros servicios afines del municipio de Getxo", licitación convocada mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, núm. 11, de fecha 16 de enero de 2013, y adjudicada a la UTE mediante acuerdo plenario del Excmo. Ayuntamiento de Getxo celebrado el 27 de mayo de 2014". Como Gerente Único de la UTE se nombró a CESPA, S.A. Esos servicios de limpieza eran prestados anteriormente, hasta el 31 de octubre de 2014, por CESPA, S.A. Se da por expresamente reproducida, por estar unida en autos, la escritura de constitución de la UTE, que incorpora los estatutos de la misma.

TERCERO.- El 15 de diciembre de 2011, CESPA, S.A. había trasladado al demandante al centro de trabajo sito en la calle Gabriel Aresti nº 15 de Leioa, para cubrir el puesto de Jefe de Servicios, en relación al servicio de limpieza en el municipio de Getxo, cargo que con anterioridad ya había desarrollado el actor en la Margen Izquierda, Mercabilbao, Durango, Basauri y Berriz, y cuyas funciones consistían sustancialmente en la planificación, programación, dirección, coordinación y supervisión de los servicios, para que los mismos se desarrollen correctamente, conforme a las condiciones requeridas por las administraciones contratantes, así como proponer las correcciones que pudieran resultasen necesarias.

Cuando el actor llegó al referido centro, en el mes de diciembre de 2011, existía una situación de conflictividad social, con quejas por parte de la plantilla, y estaba pendiente de negociación el convenio colectivo, se había producido la salida de la empresa del gerente, administrativa de gerencia y jefe de servicios existentes hasta ese momento, y se adoptaron medidas reorganizativas, que provocaron el rechazo de los miembros del comité de empresa.

En este contexto de conflictividad social existente, el comité de empresa formuló diversas denuncias contra la empresa, por discrepancias con la nueva gerencia de la empresa del servicio de limpieza en Getxo, y en relación a diversas cuestiones laborales, tanto ante la Inspección de Trabajo como ante Osalan, durante los años 2012 a 2015. Se dan por expresamente reproducidas las denuncias que constan en el bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada, que recogen un total de 30 denuncias ante la Inspección de Trabajo, y de 7 ante Osalan, así como en los bloques documentales nº 1 y 2 del ramo de prueba de los codemandados Agapito e Carlos María , referentes a un total de 43 denuncias ante la Inspección de Trabajo y 8 ante Osalan. Asimismo, se dan por reproducidos los informes emitidos por la Inspección de Trabajo que constan en esos bloques documentales, así como en los documentos nº 1 a 4 del ramo de prueba de los codemandados Epifanio y Matías .

En concreto, el 18 de febrero de 2015 el trabajador codemandado Agapito formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo (obrante al documento nº 1.38 de su ramo de prueba), en la que hacía referencia a que estaba sufriendo mobbing por parte del actor. En contestación a ese escrito, se emitió informe por la Inspección de Trabajo, de fecha 11 de junio de 2015, señalando que procedía el archivo del expediente. Se dan por expresa e íntegramente reproducidos la denuncia y el informe referidos. El citado día 18 de febrero de 2015 se publicó la noticia de que el actor había sido denunciado por mobbing, en la página web www.limpiezagetxo.com , según consta en el documento nº 13.D del ramo de prueba del actor, que se da por expresamente reproducido.

Dicha página web era utilizada por los trabajadores como medio para comunicar informaciones y reivindicaciones ante la situación de conflictividad social existente en la empresa. Al respecto, se tienen igualmente por reproducidos los artículos e informaciones publicados en dicha página web, que constan como documentos nº 3 a 5 del ramo de prueba del codemandado Ildefonso , y en el documento nº 5 de la empresa demandada. En estas últimas publicaciones se responsabiliza del conflicto al director territorial, al gerente y al responsable de comunicación de la empresa.

Asimismo, se tienen por expresamente reproducidas las actas de las reuniones mantenidas entre la empresa y la representación de los trabajadores, que figuran unidas en autos y en los respectivos ramos de prueba del demandante, del codemandado Bruno , y como bloque documental nº 2 de la empresa y UTE demandadas.

Los trabajadores estaban descontentos con el desempeño por el actor de sus funciones como Jefe de Servicios, lo que se trasladó por los representantes de los trabajadores a la dirección de la empresa en diferentes reuniones y escritos, llegando a solicitar incluso el relevo de quien como jefe de servicios y responsable directo del trato con los trabajadores se consideraba que no estaba ejerciendo de forma adecuada sus funciones.

El día 9 de marzo de 2015, los trabajadores iniciaron una huelga, que tenía como objetivo la negociación de un nuevo convenio de empresa, según consta en la comunicación de declaración de huelga del comité de empresa ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, de fecha 16 de febrero de 2015, que se da por expresamente reproducida (documento nº 4.a del ramo de prueba de los codemandados Agapito e Carlos María ). La huelga fue desconvocada el 2 de abril de 2015, por haberse llegado a un preacuerdo con la empresa. Los trabajadores habían convocado anteriormente, para el 17 de junio de 2013, otra huelga con el objetivo de la negociación de convenio propio, que fue desconvocada con anterioridad a su inicio por haber llegado a un acuerdo con la empresa. Se dan por expresamente reproducidos los documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la empresa y UTE codemandadas, referentes a los referidos procesos de huelga de 2013 y 2015.

El día 20 de abril de 2015, fue cuando el actor interpuso la demanda rectora del presente procedimiento.

Los trabajadores demandados son todos ellos miembros del comité de empresa del centro de Getxo, pertenecientes a diferentes sindicatos (ELA, CCOO y EKINTZA) a excepción del codemandado Ildefonso , que ha colaborado con el comité de empresa en varias ocasiones, habiendo creado la página web utilizada por los trabajadores.

No se ha procedido a la firma del nuevo convenio colectivo, no habiéndose presentado a la reunión del día 28 de julio de 2015 para proceder a la firma del nuevo convenio los miembros del comité de los sindicatos EKINTZA, CCOO y ELA, según consta en el acta correspondiente, que se da por reproducida.

CUARTO.- Desde el día 8 de marzo de 2015 el actor no ejerce las funciones de Jefe de Servicios en Getxo. Actualmente, se encuentra destinado en el centro de trabajo de la calle Henao nº 20, de Bilbao, no siendo esta medida empresarial objeto del presente procedimiento, habiéndose dictado por este Juzgado auto de fecha 16 de octubre de 2015, que se da por expresamente reproducido, en el que se inadmitió el escrito de ampliación de la demanda presentado por el demandante con fecha 8 de octubre de 2015 por hechos que, según se decía en dicho escrito, suponían una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con cambio de puesto y centro de trabajo. En relación con dichos hechos, el trabajador ha interpuesto demanda con fecha 2 de noviembre de 2015 (documento nº 18.H de su ramo de prueba).

QUINTO.- El día 20 de febrero de 2015, el actor acudió a consulta de atención primaria, donde se diagnostica "cuadro de ansiedad provocado por problemas en el ámbito laboral", debido al cual se emitió parte de baja, encontrándose en seguimiento con el servicio de salud mental, según consta en informe médico de Osakidetza de fecha 27 de marzo de 2015, que se da por expresamente reproducido, junto con el resto de la documentación médica obrante al bloque documental nº 19 del ramo de prueba del actor. El Sr. Romeo permaneció de baja hasta el 15 de abril de 2015. Con posterioridad, el día 15 de octubre de 2015 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, por la contingencia de enfermedad común, con el diagnóstico de "trastorno adaptativo de ansiedad".

SEXTO.- En el Grupo Ferrovial, al que pertenece la codemandada CESPA, S.A., existe un Protocolo para la Prevención del Acoso Laboral, vigente desde el 1 de diciembre de 2008, que obra unido en las actuaciones y como documento nº 20 del ramo de prueba del actor, y se da por expresamente reproducido. Dicho protocolo no fue activado en ningún momento por el actor."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Romeo frente a COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS (CESPA, S.A.), actualmente Ferrovial Servicios España, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS GETXO SERVICIOS URBANOS, Bruno , Agapito , Carlos María , Epifanio , Matías y Ildefonso , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra."

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por las empresas Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares Cespa SA (Cespa en adelante) y Unión Temporal de Empresa Getxo Servicios Urbanos (UTE igualmente a continuación); así como por los trabajadores Sres. Agapito , Carlos María , Epifanio , Matías y Bruno .

CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 19 de febrero de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 15 de marzo, para deliberación y fallo

PRIMERO.- El Sr. Romeo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de abril de 2015, que se declarase la existencia de una vulneración de una serie de derechos fundamentales en cuanto que había sido objeto de acoso laboral por parte de los trabajadores codemandados, la mayoría miembros del Comité de Empresa, así como por las empresas igualmente referidas, ellas dos por haber consentido y permitido tales actuaciones, al igual que por no haber adoptado las medidas necesarias para evitarlo; consecuencia de lo anterior es que los nominados habrían de ser condenados solidariamente a cesar en esa actividad, caso de los primeros, y las segundas a adoptar las medidas necesarias para evitarlas; solidaridad que se extendería al abono de una indemnización en cuantía de 75.000€, incrementada con los intereses legales desde su interposición; así como al pago de las costas.

La sentencia del siguiente 23 de noviembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en siguientes apartados.

Solicita que se declare la nulidad de lo actuado al haber infringido las normas esenciales del proceso, al haberle generado indefensión; visto lo cual, habría que reponer las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista oral. Alega en ese orden de cosas, que la sentencia objeto de Recurso, vulnera los arts. 299 , 360 y 363, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); los arts. 87.1 , 90.3 y 92, de la LRJS ; puestos a su vez en relación con el art. 238.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), art. 225.3, de la LEC y art. 24.1, de la Constitución .

Argumenta que judicialmente se le admitieron un total de catorce testigos y con anterioridad a la vista oral. No obstante llegado el día y tras la personación de los dos primeros, el Juzgador decidió limitarlos, de tal manera que le requirió para que escogiera dos entre los que restaban por comparecer, con la consiguiente inadmisión de los restantes; lo cual motivó la subsiguiente protesta. En tal sentido recuerda que las declaraciones propuestas y no admitidas versaban sobre episodios no asumidos por los codemandados y por ende controvertidos. Y si bien admite la facultad judicial de limitarlos, ello solo es factible tras la deposición de tres testigos, a lo cual añade que los hechos a testimoniar eran diferentes, teniendo en cuenta que el periodo afectado era de cuatro años, y por tanto no puede estimarse que existiera reiteración. Finalmente especifica hasta nueve hechos relevantes que pretendía probar con su presencia y le fue inviable ante ese rechazo.

Con carácter general resaltamos y por ende extensible a los dos siguientes fundamentos de derecho, que para obtener una declaración como la propugnada por la parte recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿ sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del involucrado, privándole de esa manera el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.

A lo anterior uniremos que una declaración como la pretendida es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva, no impone servilismo a las alegaciones de las partes - Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 5-5-2005, rec. 18/2005 -, ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ¿ TCo 154/1995 - y, además, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ¿ TCo 36/1989 -.

TERCERO.- Sentadas estas bases, lo primero que diremos es que el art. 92.1, inciso segundo, de la LRJS , es de aplicación excluyente respecto a lo a su vez establecido en el art. 363, de la LEC . Por tanto y a diferencia de este último precepto, no existe un número referencial de testigos, puesto que lo único que se evalúa es que sean excesivos desde un punto de vista cuantitativo, sin más precisiones; a lo cual se une que el Juzgador estime que constituya inútil reiteración lo por ellos a manifestar. Una vez cumplidos esos requisitos está facultado normativamente para limitarlos.

En ese mismo orden de cosas, la colaboración judicial e inicial para que se personaran los aquí catorce testigos propuestos por la parte actora, no vinculaba automáticamente al Juzgador para que todos ellos depusieran en el juicio. No obstante esa decisión no podía adoptarla a priori, sino que el momento adecuado era la vista oral, tal como aconteció cuando específicamente decidió y una vez examinados los dos primeros testigos, que por encima de los cuatro comparecientes el número era excesivo; en ese sentido nos remitiremos a lo establecido por el TS en la resolución de 17-1-2007, rec. 16/2005. En cualquier caso, acudiendo a la LEC a titulo meramente referencial, los susodichos superarían los tres testigos allí consignados.

Volvemos nuevamente a la sentencia que acabamos de relacionar, con cita de otras anteriores, especialmente la sentencia del TCo 205/1991 , cuando expresa que el derecho de la parte a que se le admitan las pruebas que el Juez considere pertinentes, y sigue aplicándolo a la testifical, no supone:

"¿desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso"¿.A lo que procede añadir que¿, sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea "decisiva en términos de defensa"¿".

Siguiendo con nuestro hilo argumental, la denegación de diez de los testigos solicitados, y la consiguiente limitación a que depongan solo cuatro, entendemos que no le genera tal indefensión, en cuanto que la actuación del Juzgador de instancia no ha sido arbitraria y/o injustificada.

A tal efecto, el Sr. Romeo pretende aislar ese medio probatorio, del resto de lo acontecido en la vista oral. Acudiendo exclusivamente a las pruebas practicadas, constatamos que es voluminosa la documental incorporada a las actuaciones en curso; también el interrogatorio de los codemandados fue intenso y extenso vista su duración, en ese sentido queremos hacer especial hincapié en que tras el también promovido respecto a las empresas, todos los trabajadores a su juicio acosadores fueron reclamados uno a uno para ser interrogados y así se aceptó por el Magistrado. Incluso resulta curioso que el llamamiento que hizo de sus dos primeros testigos no siga el orden de su petición y que suele corresponderse con su importancia para el que los propone, por lo que cabría preguntase hasta que punto los anteriores y/o intercalados eran tan imprescindibles, ya que los Sres. Valeriano y Jesús Carlos ocupaban los números 2 y 7 de su primer listado, como también lo es que cuando posteriormente se le limitaron a dos más, los llamados fueron el num. 5, y el primero del segundo listado ¿Sres. Benigno y Elias , respectivamente-.

CUARTO.- Alteraremos el orden expositivo del Recurso, vistas que las consecuencias procedimentales son idénticas a las que preceden, lo cual a su vez se infiere del que sería su tercer motivo al respecto.

Señala que la resolución de instancia infringe los arts. 80 , 90 y 97.2, de la LRJS , los arts. 216 , 218 , 281 y 368, de la LEC ; y en relación con el art. 238.3, de la LOPJ , art. 225.3, de la LEC y art. 24.1, de la Constitución .

Argumenta que igualmente ha de asumirse la nulidad de actuaciones, ya que se excluyó indebidamente de este litigio el procedimiento por cambio de lugar y de puesto de trabajo, tal como reconoce el cuarto ordinal del relato fáctico, y, en consecuencia, también se efectúa, sigue diciendo, de parte de los hechos incluidos en la causa de pedir, especialmente su salida de la empresa, evento que tuvo lugar el pasado 1 de octubre. En ese mismo orden de cosas recuerda y a estos mismos efectos, que durante la vista oral se inadmitieron todas las preguntas relacionadas con el puesto de trabajo. Igualmente destaca que formuló las correspondientes protestas.

Meses después de la presentación de la demanda, el Sr. Romeo decidió ampliarla, concretamente en octubre, al entender que se había producido una modificación sustancial en sus condiciones de trabajo. Esa petición fue denegada por auto de 16 de octubre del pasado año. Sin embargo, pese a que dicha resolución era recurrible y tal como expresamente se indicaba, no se articuló el recurso que correspondía, es decir el de reposición. De tal manera que devino firme e inatacable, visto lo cual ese debate no es ahora reproducible ni en cuanto al hecho en sí como a sus consecuencias, al haber omitido voluntariamente el actor tal requisito, en cuanto que era preceptivo, de ser nuevamente rechazado, para volver a sostener ese debate en la vista oral.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, atendiendo a la propia calificación que hace el actor de tales cambios, o sea que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de la lectura del art. 26.1, de la LRJS , inferimos la imposibilidad de dicha acumulación. Ello no obsta, y con ello pasamos a su num. 2, puesto en conexión con el art. 184, de ese mismo Texto, a que cuando se arbitra una demanda de esa naturaleza también puedan solicitarse los efectos derivados de una vulneración de derechos fundamentales, pero por ser obligatoria su denuncia a través del proceso especial establecido en el art. 138. Sin embargo, aquí estamos en el supuesto justamente contrario, es decir lo primero que el trabajador articuló fue la demanda de tutela y que se regula en los arts. 177 a 184, de la LRJS , y a esa petición no es acumulable ninguna otra que con posterioridad se quiera entablar y claro está siempre de las incardinables en la norma inicialmente reseñada.

QUINTO.- El último motivo de estas características, lo dedica a señalar que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 376, de la LEC , así como el art. 97.2, de la LRJS ; relacionados a su vez con el art. 238.3, de la LOPJ , art. 225.3, de la LEC y art. 24.1, de la Constitución .

En este caso la nulidad a declarar tendría como exclusiva referencia a la resolución de instancia. Refiere que al no examinar la prueba testifical íntegramente, se genera una insuficiencia de hechos probados. Destaca que fueron cinco los testigos que depusieron en la vista oral, el último a instancias de las empresas; no obstante, continúa, ninguna mención se hace a sus manifestaciones en la sentencia, omitiendo su valoración/estudio en la misma y con independencia de cual fuera el resultado enjuiciador. Finalmente, relaciona, pero solo de cuatro, lo dicho por cada uno de esos testigos y de acuerdo a su versión.

Destacaremos a tal fin y con carácter inicial, los siguientes aspectos:

-La necesaria aplicabilidad del art. 97.2 y en unos términos estrictos, cobra especial relevancia en el procedimiento laboral, vista la también específica naturaleza del recurso de suplicación. Así y aunque sea conocido por todos, tiene naturaleza extraordinaria, lo cual se refleja, por lo que ahora nos interesa, en los arts. 193.b ) y 196.3, ambos de la LRJS . Por mor de los citados, la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia solo puede efectuarse en trámite de recurso, acudiendo a las pruebas documentales y/o periciales practicadas en el acto de juicio. No puede acudirse a otro tipo de pruebas, igualmente efectuadas en la vista oral, cual por ejemplo el interrogatorio de partes y/o testigos; lo que, por el contrario, puede llegar a sostener un recurso ordinario, como es el de apelación - arts. 455 y ss, de la LEC -.

-Pero, con todo, tampoco el proceso civil y pese a su mayor facilidad probatoria para fundamentar la apelación, está desprovista de reglas de similar tenor. En tal sentido debemos mencionar el art. 218.2, de la LEC .

-Lo hasta este momento expuesto es coherente con las principales líneas argumentales defendidas por el actor. Es decir, es necesario que la sentencia explique el porqué determinados testimonios no se han tomado en consideración, o si eso así ha acontecido, los relacione con el relato fáctico. Especialmente, si con dicho testimonio se intenta asumir la carga de la prueba que legalmente corresponda - art. 217, nums. 2 y 3, de la LEC -, o en este caso proporcionar indicios sobre una posible vulneración de derechos fundamentales. Por supuesto, todo ello dentro del marco y necesario respeto a las potestades atribuidas al Juzgador por el citado art. 97.2.

Sin embargo, la Sala de lo Social del TS ha asumido una interpretación más amplia del precepto de referencia que la que inicialmente propugnábamos. En ese sentido y por ejemplo, citaremos la sentencia de 11-12-2003, rec. 63/2003 , cuando analizando el art. 97.2, de la entonces LPL , resaltaba la: "¿obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión¿" . De tal manera que a tales reglas debemos atenernos y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil .

Por tanto, habrá que delimitar si es suficiente desde tal perspectiva, la justificación que incorpora la sentencia sobre los hechos declarados probados.

En ese orden de cosas, de acuerdo al primer fundamento de derecho de instancia, el relato fáctico es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio por parte del Juzgador. Nos recuerda a tal efecto que lo fue la "documental, interrogatorio de partes y testifical".

Sin embargo, ni en el desarrollo del mismo, como tampoco a la hora de elaborar sus consideraciones jurídicas, hay referencia expresa alguna a la valoración del resultado del interrogatorio de las partes, como tampoco sobre lo manifestado por los testigos. No obstante y a diferencia de lo anterior, las remisiones a diversos documentos incorporados a las actuaciones son amplias, sobre todo en ese relato, incluso en ocasiones se reseña la numeración que cada una de las partes les ha dado para mejorar la identificación.

Obviaremos la mención al interrogatorio de las partes, pues ninguna de ellas se siente perjudicada por tal omisión justificadora. Sin embargo y respecto a la prueba testifical destacamos las específicas circunstancias que concurren en este litigio, conclusiones que nos sirven para adelantar, que la actuación judicial ha sido insuficiente en este punto, lo que a su vez determinada la declaración de la nulidad pretendida. A saber:

-La cuestión planteada en este proceso, como generalmente son todos aquellos en los que se debate la existencia de acoso laboral, hemos de calificarla como de compleja, tanto del punto de vista fáctico como jurídico. De tal manera que para llegar a una determinada conclusión y a la par permitir a los litigantes desarrollar de manera adecuada sus líneas de defensa, incluido en el trámite de Recurso, es necesario que conozcan de manera suficiente cuales son los elementos de convicción tomados en cuenta y previamente por el Juzgador para determinar o no su existencia. Más tratándose de medios de prueba que no tienen como referencia los "documentos públicos".

-Enlazando con lo anterior, tales exigencias han de verse reforzadas en un procedimiento en el que se debata sobre la vulneración de derechos fundamentales y/o la libertad sindical, como es el supuesto que nos ocupa, y por la propia naturaleza de los intereses en juego. No hay más que ver la meticulosa regulación procesal que desglosa la LRJS y comparativamente respecto al proceso que debemos calificar de ordinario.

-Reiterando que fueron cinco los testigos llamados en la vista oral, cuatro de ellos a instancias del recurrente, es un número lo suficientemente elevado y significativo, incluso extenso temporalmente, como para que sea inevitable el efectuar una valoración individualizada de ese medio probatorio. Todo ello con independencia de si finalmente su testimonio tiene algún tipo de incidencia para articular la declaración de hechos probados y la consiguiente fundamentación jurídica, ya que esto último es facultad exclusiva del Juzgador, tras someterlo a los principios de la sana crítica.

-Finalmente, esa ausencia referencial nos impide saber si algún dato de hecho lo sustenta en los susodichos testimonios.

SEXTO.- La declaración de nulidad no genera responsabilidad alguna sobre el pago de las costas generadas en la presente instancia; al no existir parte vencida desde la perspectiva procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Que debemos declarar la nulidad de la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2015, por el Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao ; por lo cual, en consecuencia, tenemos reponer los autos al momento de dictar la misma, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con libertad de criterio, y en la que se resuelvan sobre los aspectos desglosados en nuestro quinto fundamento de derecho. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0346/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0346/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.